原标题：中国全球经营企业如何提升合法合规软实力――从中兴通讯被美制裁案说起
作者：李熠，任跨国公司总法律顾问多年。四川大学法学院法律硕士、中欧国际工商学院EMBA
来源：律政职场先锋
中兴通讯（ZTE）继去年在德克萨斯州联邦法庭承认了所受指控非法向伊朗输送美国的货物和技术，并为此付出了8.9亿美元的罚款后；美方于2018年4月16日宣布将对中兴通讯继续处以极其严重的处罚。除了额外付出3亿美元的罚款，美方宣布拒绝中兴通讯在美国的出口许可，而且在全球范围内，7年之内禁止美国公司与ZTE有进行业务合作；实际上是禁止一切美国公司与ZTE进行任何形式的交易。这无疑是中国全球型企业史无前例的最大一笔因违反美国出口管制而遭受的罚单。业界评论者直言，这几乎意味着灭顶之灾。
据路透社报道，此前中兴被指控通过第三方公司向被制裁的国家伊朗和北朝鲜出口包含受管制产品的设备，而且通过“清除数据库”的方式隐藏这些销售信息。作为和美国政府达成的协议的一部分，总部在深圳的中兴公司承诺解雇4名高管，对其他35名高管进行处分。中兴今年3月承认解雇了4名高管，但是并没有处分那35名高管。美国商务部称，中兴对此事做出了失实的报告，隐藏了它向这些员工支付全额奖金的事实，没有处罚一些涉事员工，也没有在相关信件中提及这些错误做法。
事件一经媒体报道，引起了巨大的舆论影响。本文无意讨论中兴通讯被美国商务部处罚的合理性；但本文将理清本次事件的基本脉络,在此基础上，借助法律合规的视角，对中国全球化经营企业所面临的法律层面的挑战展开探讨并提出建议，试图给中国的走出去企业一些启发及参考。
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资料来源及基本事实脉络
表一是整理的美国政府网站上公开可获得的文件地址；表二是根据公开可获得的文件梳理的事件脉络。
表二：根据公开材料梳理的事件脉络
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中国企业全球经营中对法律政治风险淡漠的现状
改革开放以来，随着东方经济体的崛起，中国具有全球经营抱负的企业，在2000年左右逐步开始了全球星辰与大海的征途。在国际化过程中，国有企业、特别是能源型及技术型国有企业，是全球化经营当之无愧的先头兵。2010年前后受国家政策鼓励，民营企业尤其是制造业起家的民企业开始全球布局，加大了海外并购及全球化经营步伐，以吉利汽车收购沃尔沃汽车为代表，你追我赶形成小高峰。2010年至今，以中国为总部的互联网TMT及高科技企业在全球经营中形成一股新兴力量，成为中国企业全球化经营的新势力。
中国企业走出去的驱动力主要集中在开拓海外市场、获得先进技术、全球经营布局、提升国际知名度、寻求海外收益这几个方面。走出去，既是中国经济和企业崛起的必经之路，同时也面临巨大挑战。除了语言、制度、文化等不同，在全球经营过程中，面对不同国家的法律法规和政策规定，如不留意到经营环境的变化、不主动转变管理思维、不建立起法律为准绳的经营理念，企业即有可能面临灭顶之灾。
在全球化经营语境下,与在国内经营不同，企业及企业家该关注的重点是不一样的，风险防范尤其如此。一家跨国经营的企业所面临的风险，可分为法律政治风险、金融风险、税务风险、整合管理风险等四大方面。其中在法律政治方面，又包括政府审查和行业准入、劳工和工会、环境保护、政治风险和民族主义风险、合规及背景调查等方方面面。
企业的逐利性，导致走出去的跨国企业和企业家更关注金融、税务、整合、国际化人才及团队建设等方面，因为这些与收益盈利直接相关。反之，企业对法律政治风险的关注度远低于其他风险，背后潜在的逻辑是，关注这些方面并不能带来直接收益，加之大多数中国企业文化里更注重人情，并不天然促使中国企业产生合法合规基因。套用身边企业家朋友的一句大实话：“做企业先要生存下去，法律风险我都知道，但现阶段顾不上，先挣钱再说，其他放一放”；我想有这种想法的企业家并不在少数。
但企业忽视跨国经营中存在的法律政治风险，后果一旦发生，譬如中兴通讯所面临的高额罚款、断供,外链推广，足以在一夜之间压垮任何一家企业。此次事件无疑给中国跨国经营的企业在海外发展中对法律政治风险淡漠的现状敲响了警钟。危，即是机，我国的跨国经营企业能从此案中得到警示，将海外法律政治风险列到第一优先顺序考虑，并在调查过程中学习正确应对，跨国经营的步伐方可更加稳健。
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法律视角下中国跨国经营企业存在的六大问题
通过公布的信息来看，美方对涉案企业的处罚是具备法律依据的；同时，本案中暴露出的部分中国跨国经营企业对法律政治风险的淡漠，尤其是企业管理层集体法治及合规经营意识的缺失，令人扼腕叹息。
第一，客观上我们有理由相信，美方此次处罚是对ZTE开展调查及ZTE应对行为的法律层面上的精准回应。美方指控（参见Proposed Charging Letter）结构上分为三个部分，第一部分针对涉案公司开展的伊朗业务，第二部分针对涉案公司开展的朝鲜业务，第三部分针则对涉案公司试图脱罪的行为；大部分指控事实做到精确到日。如果没有坐实的证据，中兴通讯也不会在2017年认罚。
第二，在事实层面上，中兴通讯处罚案中“then-CEO”这个高频指代词反复出现，反映了企业管理层集体法治经营意识的缺失，及其不可推卸的管理责任。美方的文件中反复提到“then-CEO”是为表明所指控的行为是经过当时的CEO的认可和批准的，并有组织、有步骤实施的，属于明知故犯。在事后涉案公司与美国政府达成的认罚协议中，就包括对四名高管及35名员工的处罚，这从另一个角度佐证涉案公司高管对这些被指控的行为是有责任的。最后本次制裁令激活的导火索，很大程度上是由于涉案公司对承诺处罚的高管和员工实际处罚不到位引起的，导致美方对涉案公司及其管理层极度不信任，最终制裁令生效。
第三，在战略层面上，反观管理层集体无意识法治经营理念缺失，除了中国式管理文化中天生缺乏合规基因，还存在企业在海外扩张过程中未能主动转换经营思路，将依法合规经营提升到一个关乎企业存亡的战略高度来看待。企业，作为法人组织，与自然人一样，天生具有趋利避害性。在中国式、把人情和关系看得重过对法律尊重的经营语境里，作为中国知名的大型高科技企业，政府和周围的环境采取的态度还是像对待自己的孩子一样是比较包容的。即使企业发展过程中有一些合规合法经营问题的存在，中式管理方式习惯于通过跑关系和做解释来解决问题；而非从政府监管、惩戒和处罚的角度，通过让自己的“亲生儿子”在法律上严格承担不利后果，帮助企业树立合规文化，从而帮助企业在创立及发展过程中产生合规基因及依法经营的文化传承。结果，走出国门后，在另一个把对法律政策的遵守和尊重放在第一位的经营语境中，部分中国跨国经营企业的管理层未能及时在管理理念和经营思路上做出调整，没有将依法合规经营提升到一个关乎企业存亡的政治高度来予以重视；相信关系、重视斡旋，自然也谈不上在认罚后用契约精神遵守和履行处罚协议，导致了外国政府最终对中国企业采取了最严厉的制裁及处罚。
第四，涉案企业管理层对法务部的功能定位有偏差。企业对其法务部所提示的出口管制风险，没有予以应有的重视，从而主动撤离上述市场以规避风险。相反，管理层在企业逐利性驱使下，将法务部沦为逃避监管的工具，最终指示法务部提出与常识背道而驰的手段应对调查；这是集体法治经营意识缺失在执行层面的体现。在美方公布的文件中，提到涉案企业法务部早在2011年9月初的一份文件中就已经提到了向伊朗出口包含禁运货物的法律风险。这些风险提示翻译过来包括“一旦被美国政府发现，巨额民事责任和高管承担刑事责任的风险，上黑名单，停止供货，并举例其他公司有类似事件发生；同时注明高级别的高管同时也是中兴通讯美国子公司的董事这一额外风险。”但遗憾的是，管理层在收到法务部的风险提示后，并未终止与禁运管制地区的业务，反而是指令法务部牵头采取规避措施，包括隔离和半隔离销售手段、销毁证据、和员工签订违约金额高达100万RMB保密协议的做法，并且在伊朗项目中中方企业还提供了85%的项目融资。
第五，涉案企业在全球经营中面临美国或其他国家政府调查时的反应，未能做到积极应对、及时纠正；没能处理好内部管理思路分歧，对踩到红线的禁止性行为是否该做的原则性问题上，产生了“主战派”和“主和派”之争，最终应对失策，导致事件升级。涉案企业为了防止违规行为被外国政府发现，组成了具有13个成员的“合同数据Induction Team”，用来洗白违规交易行为。其组织方式相当严格，包括用YL来代表伊朗客户，凡是伊朗客户的名字在销售系统中均是隐匿的；组员沟通邮件不过夜；所有的组员签署保密协议，成员泄密则需向涉案企业赔偿100万人民币的违约金，反之如项目最终顺利完成，则有40万的奖励等。但即便企业想方设法试图毁灭违规痕迹，无论是由于内部线人举报还是由于高管过美国海关时绝密文件被查使得证据坐实，最终纸里包不住火，东窗事发，后悔晚矣。
对此，美国商务部工业级安全局（BIS）大为光火，在其2017年10月出口管制及政策论坛上分享的PPT上，BIS公布了对涉案企业调查中发现的五点经验教训分享，这五个要点如下表所概括，值得走出去的中国企业及其法律和合规部门，在未来可能面临的类似应对和行动中，作为一个重要参照系进行参考借鉴。
客观的说，涉案企业在本案中暴露的问题代表的是个体行为，并不能代表中国企业在海外经营的形象。采取对抗和隐匿的手段应对调查的企业毕竟是少数。我们也留意到不少中国跨国经营企业能主动转换经营方式，根据国际经营过程中法律法规和政策的要求，做到依法依规经营。据报道，同样在受美国禁运法规管辖，中兴通讯的竞争对手华为，权衡风险后主动退出了伊朗市场；吉利汽车在拿到向伊朗销售的5000辆订单后，最终主动取消了对伊朗市场的销售。
第六，涉案企业的保密制度名存实亡。掩盖事实的内部文件虽表示了保密等级但内网随意可下载；高管过海关被扣下的电脑中有绝密资料；这类内部管理中的经典漏洞，是不少企业或多或少都会存在的问题。事后从媒体上获悉，涉案企业本身对员工是花费了大量的时间和财力做了合规培训的；但不得不说涉案企业的合规培训无疑是欠有效的；这中间反映了员工、管理层培训通过和员工、管理层实际执行到位之间的差距。这两点疏忽坐实了违法事实，最终导致涉案企业于2017年与美国法院及检察院和解、认罪并接受处罚。 保密制度引起的漏洞，最后泄露了定罪的决定性证据，这也不得不引起我们的反思。
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转换思路，将合法、合规视为全球竞争力
触犯美国出口管制条例，面临巨额处罚，也并非世界末日，波音公司在2005年也曾受过类似的处罚，但通过一系列严肃的整改，企业不仅恢复了生机，而且比过去更健康、更富有竞争力。据媒体报道，波音公司当时所涉及的罪名包括：触犯出口管制条例、涉嫌收买五角大楼的政府官员、未经授权使用专利文件；可以说波音公司当时的处境与涉案企业相比，有过之而无不及。不仅是涉案企业需要反思和整顿，其他中国跨国经营企业也需要从本案沉重的代价中吸取教训，主动提升全球竞争力。
第一，杜绝习以为常的应付政府管制的“上有政策、下有对策”的中式对付式应对方式，建立以合法合规经营为先决条件的企业发展战略。
不仅美国政府有管制，在国内做生意，也会面临中国政府在相关领域的管制。但有的企业并不严肃的看待政府在企业经营层面设置的管制障碍；一旦出了问题，跑路子、各种打点、找关系，信奉大事化小、小事化了；这种中式、应付式经营管理模式在中国企业中并非罕见。窃以为，此类企业即便盈利良好，其良好经营的基础是关系经营；一旦关系网出问题，整个企业便面临颠覆式毁灭的风险。
即便企业在中国有关系，各方面畅通无阻，但在全球化经营的语境中，那些关系还能否起作用，恐怕就是个巨大的问号。即便是如涉案企业这样有政府背景的国企，在2017年处罚出台后也只能如期认罪并给付罚金；更不用说对于主要靠自己自食其力的民营企业。与其采取对付式的应对方式，不如主动遵守东道国或海外市场的法律法规规定，建立企业信用，在依法经营的前提下谋求生存和发展，长期可持续的追寻自己的星辰与梦想。
依法经营，意味着企业要根据法律法规主动放弃某些市场、某些客户、某类行业；但从长远发展的角度来讲，这才是企业常青的战略性基石，是全球化的先决条件。这一点，应该写到企业的发展战略中，提到头等重要的高度。
第二，企业在国际化进程中，管理层应转换经营思路，将合规及合法经营视为全球竞争力,着眼于有效利润，去除虚假繁荣。
追求经济利益，体现了企业逐利性本性，本也无可厚非；但在强调企业社会责任的今时今日，仅仅一切向钱看，是远远不够的！企业应该将合规及道德规范列入企业的价值观，渗透进企业的基因里。
过去我们的经营管理者，过于强调业绩指标，认为凡是和业绩作对的意见或行为均是不可接受的，是制造问题。思路决定出路，在这种管理思维主导下的企业中，公司内部的法务部和合规部长期处于边缘化状态。律师所提出的法律意见得不到采纳是家常便饭；更有甚者，法务部和合规部门仅有服务功能，而丧失了必要的内部主动监管功能。中兴通讯的案例，无疑给中国企业管理者狠狠的敲了一记警钟。强调合法、合规所避免的第一批罚金，就抵得上本案中企业六年的经营利润，谁说这不是企业的最重要生产力之一？
诚然合法合规经营不产生正向现金流，但合规合法经营能有效避免负向现金流，从而使得企业保持有效盈利能力。在产生正向现金流的同时、不可避免的带来负向现金流的业务，是耍流氓的业务，要看穿其伪盈利能力；而合法合规经营，正是帮助企业透过虚假的繁荣，剔除伪盈利能力的泡沫的唯一途径。
鉴于中国式管理文化不能有效地促使企业产生合法合规基因，优秀的具备国际化视野的管理者在走出国门时必须提前注意到这一点，及时地通过公司政策、制度、文化、行为守则等方式将跨国经营所必须的合法合规理念，植入到中国跨国企业之中；并使之在企业内部应形成共识，写入企业的价值观里，成为人人遵守的意识、文化和习惯。
第三，在调查事件发生后，应请专业律所应对此类法务事务，尊重律师的价值，对外聘律所和内部律师不应欺骗和隐瞒。
在美方的指控报告中，反复提到涉案公司在律所不知情的情况下通过律所和调查机构联系，并做出虚假陈述，这也是部分企业在跨国经营中会犯的傻事之一。背后的原因在于对国外的复杂司法现状认识不深刻，并且对律师的功能定位及信任度都存在偏差。
中国社会传统上讲究和为贵，属于典型的厌诉社会，缺乏对律师必要的信任，进而对律师的价值也无法给予相应的尊重。即便是到了今天，大多数企业对外聘律师、包括属于自己雇员的内部律师的使用，仍是半信半疑的。遇到法律问题后，能透明理性的分享事情前因后果、以寻求律师帮助的企业家是少数人。但在美国是一个法律体系复杂到连普通人都需要求助于专业律师帮助的社会，更何况企业？如果用中国式对付律师的方法来处理法律事务，有事藏着掖着，甚至对律师欺骗和隐瞒，就没有人能帮得了你。
对全球经营的企业而言，该花的钱要花，得体的做法是请一个信誉良好在当地有一定知名度的律师团队配合企业开展工作。有时候请一个律所也是不够的；不同的律所在不同的业务上各有所长，几家律所一起合作帮助客户解决问题也很常见。我的建议是，即使所聘用的律所是全球型的，必须要注意它的总部所在地的。总部所在地，代表了律所的主要网络人脉资源集中之处，是企业聘请律所的考虑的决定性因素之一。假设公司的法律问题出现在美国，就应以美国律所为主牵头解决问题；在英国出现问题，就以英国律所为主协助公司应对。另外，用人不疑、疑人不用，既然请了外聘律所，就把它或他们当作企业的左膀右臂，诚恳的配合律师解决问题是王道。
对于内部律师而言，仅仅向CEO汇报是不够的。在公司内部的体制中，董事会应考虑内部律师在非正常事件中对董事会直接负责。我所指的“非正常事件”指代的是与合法合规经营有关的、应启动内部调查的事件。总法律顾问受雇于公司，而非CEO本人；汇报线如果缺乏在“非正常事件”总法律顾问对董事会负责的界定，那么这个体制安排无疑就将企业的合法合规经营，完全依赖于CEO本人的道德水准上了。 现在公司治理应依靠制度，而不是某个高管或高管群体的道德水准。
第四，规范内部规章制度，尤其是保密制度务必落实到位。
对一个企业而言，能影响企业经营成果的信息属于保密信息，并根据影响力的大小进行分类，以适用于相关保密管理制度，这无疑是每个企业都在做的事。但魔鬼隐藏在细节里！保密制度这种不痛不痒、平常看起来一点都不起眼的制度，就是此类决定管理成败的“细节”。从美国政府对涉案企业的调查过程中，保密文件管理上存在的严重疏忽令人印象深刻。我们无意去追究涉案企业管理上的责任，但这提醒其他从事跨国经营的中国企业及时进行内部检查，不能光有制度而疏于执行；说一套、做一套的制度，就是名存实亡的制度；最终细节上的疏忽就有可能在企业意想不到的环节酿成大祸。
另外，有制度必须实施到位，能巧妙的利用人性的特点的制度才是有效的制度。企业有逐利性，人亦如此。在内部管理上，合规培训在企业并不是新鲜事，但重要的是将合规培训从纸上静态的制度落实到行动上。无论是保密制度、还是行为准则，光有制度没有惩戒，制度终究是停留在纸面上。因此在制度的设计层面，管理者要设定必要的KPI进行引导，从而使上到高管、下到普通员工，都能主动的遵守。
中兴通讯案的后续结果还有待观察，但可以预见美国政府的行为具有一定示范性，中国跨国经营企业今后在海外经营中会面临各国政府更加严格的监管，学习主动积极应对是很有必要的。
从此案中需要学习的经验教训很多，其中以合法合规位前提的在全球法律框架下经营，改变中式应付式管理，主动转换经营思路，将合法合规经营视为全球竞争力，就是目前中国企业在走向海外市场的过程中迫切需要学习的。
对中国企业而言，全球化经营现阶段仅仅是起步，道路是漫长的、曲折的，但只要我们能积极主动的适应国际政治与法律环境，遵守东道国法律法规，无论是美国的出口管制法、还是英国的反腐败法，相信前途是光明的。
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徐纪罡 企业管理创新思维
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